Bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten; een ‘must’ bij investeringen in het buitenland

Wat en hoe investeringsverdragen?

Bedrijven investeren steeds meer buiten West-Europa waar ze profiteren van hogere marge- en groeicijfers. Dat is niet zonder risico. In het buitenland kan van alles misgaan doordat overheden hun verplichtingen niet nakomen. Toegezegde vergunningen blijven uit of fabrieken worden onteigend.

Gelukkig heeft Nederland met bijna honderd andere staten overeenkomsten gesloten die investeringen beschermen. Zo’n ‘bilateral investment treaty’ (BIT) tussen twee staten wordt ook wel investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) genoemd.

Nederlandse advocaten en ondernemers zijn nog steeds slecht op de hoogte van deze investeringsarbitrage of onderschatten het nut ervan. Niet slim want zowel het BIT als de aanverwante arbitrageprocedure bieden bescherming en zekerheden voor investeerders die over de grenzen investeren.

Via een BIT of IBO belooft de ene staat aan de andere staat dat de investeringen ‘eerlijk’ en ‘redelijk’ worden behandeld door de staat van het land waarin wordt geïnvesteerd. Mocht een investeerder toch schade ondervinden waarvoor de betreffende buitenlandse staat in zijn ogen verantwoordelijk is, dan kan hij dit geschil voorleggen aan onafhankelijke arbiters.

Deze verdragen bieden bescherming en zekerheid. Bijvoorbeeld als een oliemaatschappij in Venezuela een concessie krijgt om te boren, maar nadat flink is geïnvesteerd, de Venezolaanse president opeens een groter aandeel uit de opbrengst eist dan het overeengekomen percentage.

In een dergelijke situatie heb je er als buitenlandse investeerder niets aan om naar de rechtbank in Caracas te stappen. Om de vrees bij investeerders weg te halen dat ze zijn overgeleverd aan nationale rechtbanken van gastlanden, zijn BIT’s in het leven geroepen. Ook dichter bij huis, zoals bij investeringen in Oost Europa moet er regelmatig een beroep worden gedaan op een BIT.

Arbitrage tegen een staat

Een scheidsgerecht bestaat uit onafhankelijke arbiters. De eerste is aangewezen door de investeerder, de tweede door de staat met wie hij in conflict is gekomen. Beide arbiters wijzen vervolgens nog een derde scheidsrechter aan. Hun vonnis kan in vrijwel alle landen geëxecuteerd worden.

Internationale investeringsarbitrage is een serieuze aangelegenheid. Allerlei bedrijven en organisaties kunnen met arbitrage te maken krijgen: banken, handelsondernemingen, industriële bedrijven, zakelijk dienstverleners of vastgoedbedrijven. Investeringen zijn niet alleen aandelenbelangen in buitenlandse ondernemingen, maar ook concessies om delfstoffen te winnen, intellectuele eigendomsrechten et cetera.

De kosten van het aanspannen van een arbitragezaak lopen al snel in de tonnen. Maar daar staat in veel gevallen een flinke schadevergoeding tegenover. Soms vertegenwoordigt een enkele claim een waarde van een miljard euro.

Relatief veel investeringsgeschillen lopen in oostelijk Europa (met name Polen en Tsjechië) en in Zuid-Amerika. Omdat arbitragezaken vertrouwelijk zijn en vaak schadelijk worden geacht voor het imago, geven ondernemers en overheden er weinig ruchtbaarheid aan. Anderzijds zijn sommige investeringsarbitrages, bijvoorbeeld de zaken die bij het ICSID (onderdeel van de Wereldbank) gevoerd worden, online te volgen.

Waartegen beschermt een BIT de investeerder?

De voordelen van BIT’s zijn evident. Krachtens de meeste BIT’s mag een staat de buitenlandse investeerder in elk geval niet nadeliger behandelen dan de binnenlandse investeerders . Ongelijke behandeling kan voor een buitenlandse investeerder een gegronde reden zijn om een arbitrageprocedure te starten.

Naast het gelijkheidsbeginsel is bij de meeste BIT’s sprake van een ‘breed overheidsbegrip’. Een investeerder die een fabriek bouwt in een dorp in Mexico en dreigt te worden onteigend door de lokale autoriteiten kan deze zaak rechtstreeks aanhangig maken tegen de Mexicaanse Staat en behoeft dus niet te procederen tegen de lokale gemeente.

‘Nederlands claimparadijs’

Dat Nederland zijn partijtje meeblaast komt niet alleen omdat ons land – evenals Duitsland, Groot-Brittannië, Zwitserland en China – veel BIT’s heeft gesloten. Nederland is wegens het fiscale klimaat geliefd voor tussenholdings van internationale bedrijven. De buitenlandse partij gebruikt dan een Nederlandse holding en een door Nederland afgesloten BIT.

Door diverse BIT-routes te bewandelen kunnen bedrijven hun investeringen optimaal structureren. Een Keniaan die investeert in eigen land is bij onteigening of ander ongemak niet beschermd. Dat is wellicht wel het geval als hij een Nederlandse BV opricht. Nederland heeft immers een BIT gesloten met deze Afrikaanse staat.

En wat als deze Nederlandse BV ook nog eens een Duitse GmhH, een Britse Ltd en een Italiaanse Franse SASRL opricht? Kenia heeft ook BIT’s met deze landen. Elk van de vennootschappen kan op grond daarvan een vordering instellen tegen Kenia. Vier scheidsgerechten moeten dan beoordelen of Kenia netjes heeft gehandeld. Als slechts één van de scheidsgerechten tot een afkeurend oordeel komt, dan krijgt de investeerder de schade volledig vergoed.

Volgens het Ministerie van Buitenlandse Zaken zwelt de stroom directe buitenlandse investeringen (FDI’s) wereldwijd nog steeds aan. Hetzelfde geldt voor het aantal BIT’s. Het wereldwijde netwerk omvat inmiddels circa drieduizend investeringsverdragen. De rek is er nog niet uit: Buitenlandse Zaken legt de laatste hand aan een BIT tussen Nederland en Irak.

Europa

Internationale investeringsarbitrage wordt door landen en bedrijven als een nuttig instrument ervaren. Het versterkt het internationale investeringsklimaat waardoor meer bedrijven buitenlandse investeringen overwegen. Maar er is ook een keerzijde: Brussel. Sinds het Verdrag van Lissabon heeft de Europese Unie de bevoegdheid om Europees beleid op te zetten inzake bescherming van investeringen. In vrijhandelsakkoorden – met Canada, Singapore en straks met de VS – worden hierover artikelen opgenomen. Deze akkoorden vervangen de betreffende BIT’s, zo wil althans de Europese Commissie.
Daarnaast acht de Europese Commissie BIT’s binnen Europa in strijd met het Europese Verdrag. Ze zouden investeerders uit bepaalde lidstaten bevoordelen boven die uit andere. Deze kwestie dook nog onlangs op in een arbitragegeschil tussen verzekeraar Achmea en de staat Slowakije. Het scheidsgerecht dat deze zaak behandelt heeft de argumentatie van de Europese Commissie echter volledig opzij geschoven. Maar daarmee is deze discussie de wereld nog lang niet uit.

Investeringsarbitrage schimmig?

De kritiek op het idee dat deze verdragen schimmig zouden zijn wijs ik af, zoals ik onlangs stelde bij BNR Juridische Zaken. Voor het complete interview, klik http://www.bnr.nl/?service=player&type=fragment&audioId=2134697)

Wetsvoorstel modernisering arbitragewet 2013

Op 16 april jl. is een wetsvoorstel ingediend om de Nederlandse arbitragewet te wijzigen. De wijzigingen zijn bedoeld om de huidige arbitragewet (uit 1986) te verbeteren en te moderniseren. De verwachting is dat het Nederlandse arbitragerecht met de voorgestelde wetswijzigingen aantrekkelijker zal worden voor de gebruikers van arbitrage, met name ook in internationaal verband.

De belangrijkste voorstellen zijn:

(i)⇥het laten deponeren van het arbitraal vonnis bij de griffie van de rechtbank is niet langer verplicht maar optioneel (artikel 1058 lid 1, onderdeel b Rv);
(ii)⇥een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis wordt voortaan meteen bij het gerechtshof aangebracht; de rechtbank komt er niet meer aan te pas, waardoor er nog maar één feitelijke instantie is die de vernietiging beoordeelt (artikel 1064a Rv). Dit scheelt veel tijd en geld. Partijen kunnen bovendien overeenkomen dat ook cassatie wordt uitgesloten (artikel 1064a lid 5 Rv).
(iii)⇥tijdens een vernietigingsprocedure kan het gerechtshof de zaak terugverwijzen naar de arbiters, zodat het scheidsgerecht de kans krijgt de grond(en) voor vernietiging van het arbitrale vonnis weg te nemen. Het betreft een discretionaire bevoegdheid van het Hof (artikel 1065a Rv).
(iv)⇥een wraking van een arbiter kan voortaan worden voorgelegd aan, en worden afgedaan door (bijvoorbeeld) het arbitrage-instituut (artikel 1035 lid 7 Rv). De overheidsrechter komt er dan niet meer aan te pas. Dit was een wens van het Nederlands Arbitrage Instituut, de International Chamber of Commerce en het Permanent Court of Arbitration.
(v)⇥de overeenkomst tot arbitrage wordt op de “zwarte lijst” geplaatst (artikel 6:236 sub (n) BW). Dit betekent dat consumenten niet zomaar aan een arbitraal beding in algemene voorwaarden gehouden kunnen worden; zij krijgen een maand bedenktijd waarin zij alsnog mogen aangeven het geschil liever door de overheidsrechter te laten beslechten.
(vi)⇥het wijzen van elektronische arbitrale vonnissen, voorzien van een elektronische handtekening, krijgt een wettelijke basis (artikel 1072b Rv). Het arbitraal geding kan ook in zijn geheel elektronisch plaatsvinden.

Het wetsvoorstel is beschikbaar op zie hier. De memorie van toelichting is te vinden op zie hier.

Enkele aspecten van het wetsvoorstel zouden m.i. verbeterd kunnen worden. Zie daarover mijn artikel over wraking (TvA 2013, 2). Ten aanzien van de mogelijkheid van terugverwijzing van de zaak tijdens een vernietigingsprocedure merk ik op dat deze oplossing niet voor de hand ligt in situaties waarin de grond voor vernietiging ziet op een motiveringsgebrek in het arbitrale vonnis. In zo’n situatie weet de verliezende partij namelijk vrij zeker dat het scheidsgerecht zijn oordeel alsnog gaat motiveren op een wijze die niet zal leiden tot een ander eindoordeel. Oftewel: van een vrije en onbevangen besluitvorming en motivering door het scheidsgerecht zal dan geen sprake meer zijn.